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钱柜娱乐777 - 亲子关系及其确认制度概述

作者:钱柜娱乐777 时间:2015-07-21 12:15 加入收藏
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    【第二章】:亲子关系及其确认制度概述
 
  本篇婚姻法硕士论文【第二章】如下:


  2 亲子关系及其确认制度概述

  2.1 亲子关系的界定及类型

  2.1.1 亲子关系的界定

  所谓亲子关系,即亲与子之间的关系。“子”即子女,而所谓“亲”, 《说文解字注》解为:“至也。至部曰。到者、至也。到其地曰至。情意恳到曰至。父母者、情之最至者也。故谓之亲。”因此,亲子关系即父母子女之间的关系。我国现代法律并没有“亲子关系”这个名词,而是通用“父母子女关系”代替了“亲子关系”的用语,但在学术研究中,“亲子关系”已成为父母子女关系的一种简称,故本文使用这一概念。

  从现行法律的规定来看,父母子女关系一般包括基于出生事实的自然血亲的父母子女关系和基于法律拟制的父母子女关系。此外,随着医疗技术的发展,人工生殖技术获得了长足的发展,人工生育方法也逐渐增多,现实生活中还存在着代孕现象。这些颠覆传统观念的生育方式的出现,打破了传统的以血缘关系为基础的亲子关系。

  2.1.2 亲子关系的类型

  本文所论亲子关系主要可以从两种标准上予以不同的分类:

  第一,以生育子女的方式为标准,分为通过自然规律生育子女形成的亲子关系和通过人工辅助技术生育子女形成的亲子关系。通过自然规律生育的子女较为常见,但随着人工生育技术的提高,通过人工辅助技术生育的子女也越来越多,在现代医学科学技术条件下,人工生育子女的种类主要有如下几种:一种是人工授精。人工授精是用人工方法将精液植入女性生殖道,以使其怀孕的技术。在进行人工授精时,凡是精液来自丈夫的,称为同质人工授精;凡是精液来自供体的,称为异质人工授精。第二,体外授精。又称试管婴儿,是指用人工方法在体外将精子和卵子放在含有特定营养液中授精,发育到前胚阶段,然后将部分细胞期的前胚移植到母体内,使其继续发育至分娩。体外授精又分为妻卵体外授精、捐卵体外授精。妻卵体外授精又有同质体外授精和异质体外授精;捐卵体外授精又由于精子自于丈夫或丈夫以外的第三人的不同,因而又有捐卵同质授精和捐卵异质授精。第三种是代理母亲,此种方法因卵子来源不同而有所区别:有的是借腹代孕方法,即将来源于夫妻双方的受精卵移入代理母亲的子宫内代为孕育、分娩,诉称“出租子宫”.

  第二,依据父母是否有婚姻关系为标准,分为婚生亲子关系和非婚生亲子关系。婚生子女是在合法婚姻关系存续期间受胎或出生的子女;非婚生子女,是指没有婚姻关系的男女所生的子女。非婚生子女主要包括以下几种类型:一是未婚同居的男女所生的子女,在这种情况下男女双方均没有婚姻关系;二是有配偶者与他人通奸所生的子女,在这种情况下至少有一方存在婚姻关系;三是已经撤销和无效婚姻中生育的子女,因其婚姻关系已不存在,所以子女也被认定为非婚生子女。四是妇女被强奸后所生的子女。

  2.2 亲子关系确认制度的界定及其意义

  2.2.1 亲子关系确认的界定

  随着当今社会婚外恋、未婚同居现象的增多,有关亲子关系的纠纷越来越多,如在婚姻关系中男方怀疑子女是自己亲生,这时需要确定男方与子女间是否具有血缘关系;无婚姻关系中的女方或子女要求生父承担抚养责任,这时需要确定该男子与子女是否具有血缘关系;人工生育技术的发展,使得人类可以用先进的技术方法进行生殖,从而打破了传统的自然生殖方式,大大冲击了以自然生育方式而形成的社会观念和法律制度,也需要法律规定该类亲子关系的确认方法,亲子关系确认制度因此产生。

  所谓亲子关系确认制度,是指在法律上确认或否认父母子女关系存在的制度,它是父母子女权利义务关系发生的前提。该制度是弥补法律规定与自然血缘有差异的情况下的救济措施,也是法律追求真实血缘的要求。

  2.2.2 亲子关系确认制度的意义

  亲子关系确认制度的构建的意义主要体现在以下几个方面:

  第一,有利于稳定婚姻家庭关系。亲子关系的确认使得父母与子女对各自的身份有了认同,稳定的社会关系使父母和子女都能获得更多的安全感和归属感,从而愿意花费更多的精力去经营家庭,使家庭关系处于良性互动中,从而能使婚姻家庭更加幸福稳定。

  第二,有利于未成年子女的健康成长。虽然我国婚姻法把保护儿童合法权益作为一项基本原则,但对儿童利益的保护显然是不够的。对亲子关系如何确定更是不系统和不规范的,致使未成年子女利益欠缺足够的法律保障。而现实生活中亲子关系的种类不断增多,形式越来越复杂。所以亲子关系的确认对于未成年子女的健康成长具有很大的意义,未成年子女的利益也是我们构建亲子关系确认制度的指导原则。

  第三,为法官解决亲子关系诉讼纠纷提供依据。由于目前缺乏系统的亲子关系确认规范,在司法实践中,亲子关系案件无章可循,法官多依据主观意念来判案,一方面未成年人的利益无法得到有效的保护。另一方面出现了大量同案不同判现象,亲子关系确认制度的建立,使法官有了裁判的依据,也使亲子关系得以快速确立,增强了法律的权威。

  第四,完善我国婚姻家庭法的需要。随着依法治国的进行,我国各项事业逐渐进入法制轨道,而最为与我们日常生活息息相关的亲子关系却没有系统的制度构造,建立亲子关系确认制度是补充、完善我国亲子法的迫切需要,亲子关系确认制度的建立不仅能解决实践中的法律困境,还对提高人民的法制意识,完善我国的婚姻家庭法具有重要的意义。

  2.3 域外亲子关系确认制度的比较法考察

  2.3.1 域外亲子关系确认制度的立法概况

  (1)法国法

  法国在 2004 年至 2006 年,对婚姻、家庭与继承法进行大幅修改,法典全部条文已经不再使用“非婚生子女”这一术语,对非婚生子女身份确认的规则也不再分别立法,而是采用统一立法的模式对父母子女身份做出规定。法国现行的民法典主要包括三个部分,亲子关系确立的一般规定,母亲身份的确定和父亲身份的确定三个部分。

  首先,亲子关系确立的一般规定。亲子关系确立的一般规定共同适用于婚生子女、非婚生子女、借助医学方法进行生育的子女,其亲子关系依法得到确定后,在与父母的关系中,均享有相同的权利、承担相同的义务,所有子女均属于各自家庭的成员。对于亲子关系的确认方法,《法国民法典》第 310 条规定:“亲子关系,依法律的效力、自愿认领或者经公证文书确认的占有身份,依法确立。亦可以按照本编第三章规定的条件依判决确立。”

  其次,母亲身份的确定。对于母亲身份的确定,相对比较简单,基于出生证上登记母亲的姓名而自动取的。《法国民法典》第 311-25 条规定:“子女的出生证书中写明生母的,即宣告对生母确立亲子关系。”此外,母亲身份还可以通过认领、诉讼程序或者因民事身份占有的事实而确定。《法国民法典》第 325 条规定:“在没有证书与占有身份的情况下,也准许提起寻认母子关系的诉讼,此项诉讼只能由子女提起,此时由提起诉讼的子、女负责举证本人系其指认的母亲所生。”

  最后,父亲身份的确定。由于无法以分娩之事实直接确定,非婚生子女的父亲身份难以通过推定的方法来确定,因而更为复杂。根据《法国民法典》的规定,非婚生子女的父亲身份可以通过认领、占有身份、法院宣告而确定。《法国民法典》第 316 条是对依认领而确立亲子关系的规定,“亲子关系没有确立时,得经在子女出生之前或其后承认父子关系而确立。认领子女,得以由户籍官员作成的文书,或者以其它经公证的任何文书为之;认领子女应在出生证书中作出记载。”对非婚生子女的认领,任何于其中有相关利益的第三人甚至生父、生母本人都可提出异议。第 317 条规定了依占有身份而确立亲子关系:“父母每一方或者子女,均可向法官请求签发一份经公证的文书,以证明占有身份,但如能提出相反证据,占有身份得予推翻。经公证文书确认的依占有身份确立的亲子关系应在子女的出生证书的备注栏内作出记载。”除此之外,第 327 条还规定了对于婚外所生子女的父子关系还可经法院宣告而确立。生父确认之诉的诉权仅属于子、女,在子女未成年时母亲是唯一有权行使该诉权的人,生父确认之诉还可以对所谓的“父亲”或者其继承人提起,没有继承人或继承人放弃继承时,该诉讼可以对国家提起。

  (2)德国法

  在 1997 年,德国公布《亲子法改革法》,德国在构建亲子关系确认法时,以“子女最大利益”为指导原则,改变了传统立法中把父母作为立法中心的立法原则。将父母有婚姻关系和父母无婚姻关系作为立法的区分标准,“非婚生”这一法律概念不复存在。①德国民法典根据“谁分娩,谁为母亲”来确定母亲的身份,亲子关系确认法主要规范父亲与子女的亲子关系确认,第一部分为“父亲身份的确认”,分为有婚姻关系父亲身份的确认和无婚姻关系中父亲身份的确认。第二部分是“父亲身份的撤销”,父亲身份的撤销主要是已经确定为父亲,后经过当事人的举证而被证实是错误的,以解除父亲身份。

  首先,父亲身份的确认。分为有婚姻关系男女所生的子女和无婚姻关系男女所生的子女两个部分。对有婚姻关系所生的子女而言,《德国民法典》采取的推定原则是以出生说为主,受胎说为辅。对无婚姻关系男女所生的子女而言,《德国民法典》通过认可的同意、认可的无效和认可的方式进行了规定。关于认可的同意。无行为能力人可在其监护人法院批准的情况下,由其法定代理人认可。对于限制行为能力人,必须经过其法定代理人的同意。认可一般须经过母亲的同意,如果母亲对子女没有监护权,认可还须得到子女的同意,如果该子女的母亲在孩子出生时,已与别的男子结婚,认可还须经过该男子的同意。关于认可的无效。认可的对象只能是尚未与男子确定父子身份的子女,若在该子女存在父亲身份的人的情况下所为的认领无效。关于认可的方式。认可和同意必须制成公证书,若在 1 年后,该公证书仍未发生效力,该男子享有撤销权。①认可不得附条件或期限,否则无效。

  其次,父亲身份的撤销。该法典规定在证实父亲的身份确实存在错误的情况下,经过当事人的诉讼,法院可判决撤销父亲身份。关于请求撤销权利人。《德国民法典》规定,有权请求撤销父亲身份者为具有父亲身份的男子、母亲及子女。关于请求撤销的期限,德国规定自权利人知道或应当撤销事由之日内两年内行使。此外《德国民法典》还规定了管辖权机关享有撤销权,且诉讼期限为 1 年。

  (3)意大利法

  意大利亲子关系确认制度包括两个部分。

  第一,关于婚生亲子关系确立制度。意大利民法典规定了婚生子女推定和婚生子女否定两种制度。意大利采用的推定原则是混合规则。②此外,意大利民法典还规定了不适用婚生推定的情形:即子女是在判决宣告分居或分居协议成立之日起 300 日以后出生的。在婚生推定的否认上。意大利列举了几种否认的原因,在受胎期间内存在以下几种情形的可提出否认,有证据证明父母没有同居,丈夫在受胎期间内无法生育,妻子隐瞒已经怀孕或分娩或与他人通奸的事实。意大利民法典规定父亲、母亲或者达到成年年龄的子女均可提起否认制度,同时,意大利还规定了诉讼权转移的情形,如果生父或生母死亡,其尊亲属或卑亲属享有诉权;子女死亡的,由其配偶或卑亲属享有否认权。意大利在否认权行使期限上区分不同诉讼主体分别做出了规定,生母应当在子女出生后的 6个月内提起否认之诉;丈夫应当在子女出生或获悉子女出生消息后 6 个月内提起诉讼;子女应在其成年之日起 1 年内提起,或者从知道能够提起否认生父身份诉讼开始计算。

  其次,非婚生亲子关系确立制度。意大利民法典规定了非婚生子女的准正和认领两种制度。关于非婚生子女的认领。分为自愿认领和强制认领。第一,自愿认领。认领一般需要生母或成年子女的同意,但是在该认领有利于子女成长时,法律为了保护子女的利益,此时,生母如果拒绝认领,其拒绝无效。意大利民法典规定了几种认领方式,第一、可以在子女出生后由民政官或监护法官以声明的方式认领。第二、通过遗嘱方式进行认领。第三、通过公证形式进行认领。另外,意大利还规定了因欠缺真实性或被胁迫而提出的认领否认之诉。第二,强制认领。《意大利民法典》对诉权人、诉讼对象、诉讼时效和强制认领的方式均做了详细的规定。《意大利民法典》规定子女、子女死亡后其卑亲属均可以提起强制认领之诉。子女提起的确认制度,在任何时候均可提起,不受时效限制;子女死亡后其卑亲属提起的诉讼,从子女死亡开始计算,诉讼时效为 2 年。

  在非婚生子女准正问题上,该法典规定,父母结婚可使非婚生子女取得婚生子女资格。因父母结婚而准正的还需要父母的认领,即结婚和认领同时具备,才产生认领的效力。①子女还可因法院的宣告而取得婚生子女资格。

  (4)美国亲子关系确立制度研究

  修改后的美国《统一父母身份法》删除了“婚生”和“非婚生”的法律概念,统称为“亲子关系”,以“子女最佳利益”为立法理念,确立了婚生和非婚生子女地位平等的原则,美国的亲子关系确认制度分为亲子关系的确认制度和亲子关系的否认制度。

  首先,亲子关系的确立。分为自然规律生育的子女和通过人工辅助手段生育的子女两种方式。对于自然规律生育的子女,美国采用了列举式,规定了六种确认生父的方式,在这六种情况下可以确定父亲的身份。美国还规定了例外情形,如果生母已经与他人建立了婚姻关系,这时,为了维护已经形成的家庭关系,如果生母现在的丈夫不同意认领的,认领是没有效力的。关于通过辅助手段的亲子关系确定方面,多数州认为应将子女规定为需要进行人工生育的父母。关于代理母亲,美国大多数州倾向于确认子女与委托父母具有亲子关系。

  其次,亲子关系的否认。《统一父母身份法》规定了被推定的父亲在有确切证据的情况下,可以向法院提起主张自己与子女不存在亲子关系的诉讼,但是,为了维护家庭的稳定,否认权受到了一些限制,父亲如想提起否认亲子关系之诉,必须尽快提起,但法律对具体的时间没有规定。在证据方面,应该提供一切可能的有力证据,如明确的血液检测结果,子女受孕期间内父母没有性关系,或者是亲子鉴定方面的证据。

  在美国,如私底下生父签订有关抚养费的契约,这样既能对子女提供经济上的支持,又不致破坏已经形成的关系,如果母亲同意,法律规定,这样的契约具有效力。

  (5)埃塞俄比亚亲子关系确立制度

  《埃塞俄比亚民法典》采取的是一元立法模式,废除了“非婚生”这一法律概念,并且在许多条文设计中都体现了自己的特色。《埃塞俄比亚民法典》包含两个部分。

  第一,亲子关系的确立。亲子关系确立分为三部分。一是父亲身份的推定。《埃民》规定了受推定的父亲的范围包括与母亲有婚姻关系的男子和与母亲有同居关系的男子。还规定受胎期为母亲举行结婚仪式 180 天后,或者终止婚姻后 300 天,非法同居也适用这个受胎期间。此外,《埃民》还规定,如子女在宣告其母亲的丈夫失踪判决之后出生,在这种情况下,不能进行父亲身份的推定。二是父亲身份的承认。《埃民》规定父亲承认孩子的声明必须以书面方式作出,否则无效。声明还必须由孩子的父亲亲自作出,即使他是未成年人。如果该父亲已经死亡或处于不能表达意志的状态,由孩子的祖父或祖母作出,在祖父母不在时,有父亲的其他尊亲属做出。同样,若母亲已经死亡或无法表达意志时,由孩子的外祖父或外祖母表示是否接受,无外祖父母时,有母亲的其他尊亲属表示。《埃民》还规定了承认的无效和撤销。在下列情况下承认无效:因胁迫而做的承认无效;在孩子成年后所做的对父亲身份的承认无效,但孩子亲自接受该承认的除外;如果母亲不同意父亲的承认,则父亲的承认也是无效的。《埃民》规定父亲已经做出了承诺,一般不得撤销,但如果父亲为没有承认的行为能力的未成年人,且其监护人尚未同意该承认,在其有行为能力后 1 年内,可以撤销之前的承认。①该撤销权具有专属性,只能由未成年人行使。三是法院宣告父亲身份。 法院宣告是指孩子的母亲因强奸或诱拐而受孕,并且孩子也无法通过亲子关系确认规则确定父亲身份时,在孩子的母亲提起诉讼的情况下,由法院宣告父亲身份。为了保护未成年人的利益,《埃法》还规定了在法院已对诱拐或强奸作出判决以及孩子出生后 2 年的,母亲不得提起诉讼。

  其次,亲子关系的否认。《埃民》主要规定了否认权人、否认的理由和否认权行使的期限。关于否认权人。《埃民》规定的否认权人仅限于根据法律被赋予父亲身份的人,其他任何人不能提起否认诉讼。在该父亲死亡时,否认权产生转移,其卑亲属或尊亲属可以行使此项权利。关于否认的理由,《埃民》采取的是概况式和列举式相结合的方式。关于否认权行使的期限。从子女出生到 180 天内可以行使否认权。另外,《埃民》还规定了禁止否认的情形。即若父母双方一致同意实施人工授精方法生育子女,不得否认此后出生的子女与自己的亲子关系。

  2.3.2 域外亲子关系确认制度的比较

  (1)关于立法模式

  《意大利民法典》采取的是把子女划分为婚生子女和非婚生子女的二元立法模式,将子女划分分婚生子女和非婚生子女。《法国民法典》、《德国民法典》、《埃塞俄比亚民法典》和《美国统一父母身份法》中则取消了婚生子女与非婚生子女的区分,统称为亲子,采取一元立法模式。

  (2)关于婚生子女的推定与否认制度

  婚生子女的推定主要涉及对父亲身份的推定。就此而言,各国规定有所不同。法国采取“受胎说”,即婚姻关系存续期间受胎的子女视为婚生子女;意大利采取的是以受胎说为主,以出生说为辅的婚生推定原则;德国采取的是以出生说为主,受胎说为辅的推定原则;埃塞俄比亚采取的是混合说,不仅包括在婚姻中受胎或出生的子女的母亲的丈夫,还包括与母亲保持同居关系的男子;美国也采取的是混合说,在婚姻关系存续期间或婚姻关系解除之后 300 天内出生的子女,上述情况下母亲之夫推定为父亲。

  根据国外的立法例,婚生推定否认制度一般包括否认人、否认的原因、否认权行使的期限及方式等内容。否认权人,法国规定了三类人有权行使否认权,即生母、被推定为父亲的丈夫和丈夫的继承人;德国规定的否认权人包括具有父亲身份的男子、母亲以及子女;埃塞俄比亚规定否认权人只包括被赋予父亲身份的人;意大利民法中三类人均享有否认权,即父亲、达到成年年龄的子女和母亲。否认权人死亡的,其继承人享有否认权;美国大多数州规定的否认权人包括被推定的父、生母以及子女。至于否认权行使的期限。各国规定了不同的时效,否认期限太长或太短都有弊端:否认期限太短,无法收集证据;否认期限过长,亲子关系长期处于不确定的状态,不利于形成稳定的家庭关系。因此,期限的设立必须科学。

  (3)关于非婚生子女的准正与认领

  首先,非婚生子女的准正。因法国、美国、德国和埃塞俄比亚取消了“非婚生子女”这一称谓,所以在其亲子关系确认规则上没有准正制度,而意大利依然保留了婚生子女与非婚生子女这一划分,所以在其民法典中依然存在这一制度。意大利规定了结婚准正和法官准正两种方式,结婚准正自举行结婚仪式时发生效力。

  其次,非婚生子女认领制度。认领制度包括自愿认领和强制认领两种制度。关于自愿认领各国立法有所不同。自愿认领包括以下几个法律问题。一是认领人。对于认领人的范围各国有不同的规定,德国和中国台湾将认领人限定为非婚生子女的生父;中国澳门和意大利不仅规定非婚生子女的生父享有认领权,还将其生母纳入认领权的范畴。是认领权的行使方式。依据认领权如何行使为标准,有客观主义和主观主义两种立法例,客观主义立法例认为只要生父(母)存在真实的血缘关系,当然发生法律上的亲子关系。

  中国台湾、中国澳门和法国采取这种立法例。主观主义立法例认为认领需得到成年子女或监护人的同意,否则不发生效力。德国、意大利采取主观主义立法例。此外,各国民法均认为认领为要式法律行为,需采取书面形式。三是对于认领能否撤销的问题,认领人认领的意思表示存在错误、被欺诈或被胁迫等瑕疵时,可否撤销认领?各国法律规定了在特定情况下可依相关程序来申请撤销。

  关于强制认领各国立法也有所不同。一是关于请求认领人的范围。各国均规定了强制认领的原因。分为具体列举主义和概括主义,多数国家采用了概况主义立法例,即当事人只要有确切的证据来确定生父的身份,就能向法院主张强制认领。在强制认领请求权人这个问题上,各国规定不一,日本和意大利请求权人的范围包括子女、父母和父母的直系卑亲属;法国规定只有子女享有强制认领权。二是关于强制认领请求权诉讼时效。有规定不受期间限制的,如德国民法、意大利民法;还有规定在生父生前不受限制,而自生父死亡后得受一定期间的限制,如韩国民法和日本民法。

  (4)关于通过人工辅助技术生育的子女与父母的关系确立制度

  美国法律认为对于采用人工体内授精和捐卵这两种生育方式而言,一致同意采用人工生育方法的父母享有父母的身份,在代理母亲这个问题上,多倾向于委托采用此方法获得子女的父母与子女建立法律上的亲子关系。意大利还没有关于人工辅助生育子女的亲子关系的法律规范,美国的规定值得借鉴。“他山之石可以攻玉”,在构建我国未来亲子关系确认制度时,可以充分借鉴外国先进的立法例,根据我国实际,构建与我国立法理念相符合的亲子关系确认制度。


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